FRANQUIA - ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS - APONTAMENTOS SOBRE O CONTRATO DE FRANQUIA E SUAS IMPLICAÇÕES NAS ESFERAS TRABALHISTA E TRIBUTÁRIA

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS:

O mundo moderno impôs uma nova realidade ao mercado, especialmente às empresas que vendem diretamente ao consumidor. Com a globalização, determinadas marcas acentuaram seu domínio nos seus ramos de seguimento, além disso, outras marcas nacionais imprimiram seu nome no país de forma indelével, passando a ser tidas como referência de consumo.

Neste contexto surge o conceito de franquias. Efetivamente, uma determinada pessoa com espírito empreendedor, desejando montar uma empresa em determinado ramo de consumo, tem duas opções: 1) criar sua própria marca; 2) utilizar uma marca já existente no mercado, conhecida e respeitada. Na opção 2 é que se verificam as franquias.

Assim, por exemplo, se alguém deseja montar uma lanchonete, posso criar uma empresa com a sua minha marca (ex: Nome da Pessoa Lanches). Mas, ao contrário, pode criar uma empresa com a marca de outra pessoa (ex: Mac Donald´s), valendo-se da credibilidade desta marca para vender o produto e desenvolver sua atividade empresarial.

Assim procedendo, não precisarei estudar o equacionamento de diversos aspectos do empreendimento, a exemplo de estruturação administrativa, treinamento de funcionários, técnicas de marketing, logística etc.

Mais que isso, considerando que o empreendedortem o capital necessário para abrir o negócio, mas não possui o suficiente know how, assim como considerando que o Mac Donald´s é titular de uma marca conhecida e deseja ampliar a oferta de seu produto com baixos investimentos e retorno mais provável, as partes somam seus esforços e tiram seus proveitos.

No contexto exposto é que surgiu o contrato de franquia, cujas origens remontam aos Estados Unidos, por volta do ano de 1860 e com especial desenvolvimento após a Segunda Guerra Mundial. Hoje, inclusive no Brasil, inúmeras pequenas e médias empresas (franqueadoras) passaram a ofertar seus produtos em larga escala por intermédio de outras pequenas e médias empresas, que tiraram proveito da boa reputação desses produtos (franqueadas).

2. CONTRATO DE FRANQUIA:

Conceitua-se franquia como o contrato pelo qual um comerciante (chamado de franqueador) licencia o uso de sua marca ou patente para outro comerciante (chamado de franqueado). O contrato de franquia também inclui a prestação de serviços de organização empresarial (do franqueador ao franqueado).

Conforme o art. 2º da Lei 8.955/94: Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

É, no dizer de FRAN MARTINS, o contrato que liga uma pessoa a uma empresa, para que esta, mediante condições especiais, conceda à primeira o direito de comercializar marcas ou produtos de sua propriedade sem que, contudo, a esses sejam ligadas por vínculo de subordinação.

Logo, pode-se concluir com FÁBIO ULHOA COELHO que a franquia é um negócio jurídico dito complexo, envolvendo o licenciamento de uso de marca e organização empresarial. Este último envolve, normalmente, o contrato de engineering (projeto de layout do estabelecimento), o contrato de management (treinamento de funcionários, estruturação administrativa, métodos de trabalho, padrões, logística etc.) e, finalmente, o contrato de marketing (colocação do produto junto aos consumidores)(1).

Trata-se de contrato consensual, oneroso, bilateral, de execução continuada, híbrido e atípico, como lembra FRAN MARTINS(2). Consensual, porque se torna obrigatório pela simples manifestação de vontade dos contratantes; oneroso, já que, sob o ponto de vista econômico, ambas as partes têm ganhos e perdas; bilateral, vez que, além da vontade de ambas as partes, o contrato também lhes gera obrigações, e não apenas a uma delas; de execução continuada, pois não se exaure com uma única prestação, mas com prestações sucessivas. O fato da Lei 8.955/94 disciplinar alguns aspectos da franquia não tornaram o contrato típico, especialmente porque se rege pelas cláusulas estipuladas pelas partes(3).

Ademais, deve o contrato de franquia sempre ser escrito e estar acompanhado da assinatura de duas testemunhas, sem depender do registro em cartório para ter validade, como expressa o art. 6º da Lei 8.955/94: O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Como se vê, a validade do contrato de franquia não depende do seu registro em cartório, mas para valer contra terceiros deverá ser registrado no INPI, consoante o art. 211 da Lei 9.279/96: O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.

Outrossim, é um contrato intuitu personae, porque ambas as partes têm em mira a figura do outro contratante, como adverte VENOSA(4). Realmente, o franqueado só celebra o contrato de franquia porque acredita na marca do franqueador; o franqueador, por seu lado, apenas firma o contrato de franquia porque confia no franqueado, inclusive como pessoa capaz de ampliar a oferta de seus produtos.

O contrato de franquia, embora tenha as características acima apontadas, pode ser pactuado com cláusulas livres pelas partes. Normalmente, porém, costumam ser obrigações padrão dos franqueados(5):

pagamento de royalties, normalmente em períodos mensais e de acordo com o faturamento;

pagamento de uma taxa de adesão, que pode ou não incluir os serviços de organização empresarial;

exclusividade de comercialização dos produtos do franqueador;

obedecer às instruções de preço de venda aos consumidores, estabelecido pelo franqueador;

obedecer os padrões estéticos do estabelecimento, determinado pelo franqueador;

O franqueador, por seu turno, normalmente se obriga a permitir o uso de sua marca e a prestar os serviços de organização empresarial. Ademais, obriga-lhe a lei, a teor do art. 3º da Lei 8.955/94, a fornecer aos interessados uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo:

o seu histórico resumido, a forma societária, o nome completo ou razão social (inclusive das empresas a que a franquia esteja diretamente ligada);

o balanço e demonstrações financeiras da empresa nos dois últimos exercícios;

indicação de todas as pendências judiciais da empresa, assim como das controladoras e titulares das marcas.

descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); o aluguel de equipamentos ou ponto comercial; a taxa de publicidade ou semelhante;o seguro mínimo; e outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

especificar, quanto ao território, se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; além de esclarecer sobre a possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;

indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a supervisão de rede; serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; treinamento dos funcionários do franqueado; manuais de franquia; auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia e implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Interessa anotar que se a Circular de Oferta de Franquia não for entregue ao interessado com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, bem como se contiver informações falsas, o contrato de franquia será anulável, como prevê o art. 4º e seu parágrafo único, da Lei 8.955/94: A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no “caput” deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

O contrato de franquia pode ser, e normalmente é, de adesão, de tal sorte que, nessa situação, não terá validade a cláusula de foro de eleição, como já decidiu o STJ:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ELEIÇÃO DE FORO. CONTRATO DE FRANQUIA. ADESÃO. ABUSIVIDADE. 1. Em contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, sopesadas as circunstâncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois afirmada nos autos a impossibilidade do franqueado efetuar regular defesa no Juízo contratualmente eleito, face a sua difícil situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econômico da franqueadora em contraste com a situação do franqueado. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Lajeado/RS. (STJ, 2ª Seção, CC 32877/SP, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 26.2.2003, v.u.)

O contrato de franquia pode se extinguir nas seguintes hipóteses, elencadas por MARIA HELENA DINIZ: 1) expiração do prazo contratual; 2) distrato; 3) resilição unilateral, em razão do inadimplemento de obrigação contratual por um dos contraentes; 4) pela existência de cláusulas que permitama extinção contratual unilateral e desmotivada; 5) pela anulabilidade(6).

3. QUESTÕES TRABALHISTAS:

Em apertada síntese, pode-se dizer, com segurança, que não existe qualquer vinculação ou relação de emprego entre o franqueador e o franqueado, tampouco entre os empregados de um e com o outro.

Com efeito, deve-se ter em mente que o franqueado constituirá uma empresa absolutamente distinta e independente do franqueador. Este último fornecerá ao primeiro apenas o uso da marca e prestará serviços relacionados ao produto.

A propósito, o art. 2º, in fine, da Lei 8.955/94, exclui expressamente o vínculo empregatício, valendo transcrever, neste ponto, a oportuna e esclarecedora anotação de MARCELO COLAPIETRO RODRIGUES: [não existe] qualquer relação de trabalho, ainda que subsidiariamente ou solidariamente, entre os empregados do franqueado e o próprio franqueador, haja vista que a relação de franquia comporta total e absoluta independência entre franqueado e franqueador, visto que o primeiro tem completa autonomia para administrar a sua empresa, devendo tão somente obedecer aos padrões inerentes à franquia(7).

Logo, não há qualquer vínculo entre os empregados da franqueada com a empresa franqueadora. O contingente trabalhista da franqueada a ela pertence única e exclusivamente.

4. QUESTÕES TRIBUTÁRIAS:

Considerando que a empresa franqueada é absolutamente independente da franqueadora, não existe qualquer regime específico de tributação àquela. Assim, a empresa franqueada será submetida ao regime jurídico tributário de acordo com o seu ramo de atividade, constituição societária etc.

Alguns apontamentos, contudo, cabem no presente tópico, especialmente quanto ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Com efeito, o ISSQN é tributo que não incide sobre a relação de franquia, até porque não previsto na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, bem como porque não há prestação de serviços entre as partes contratantes, de modo que ausente o necessário fato gerador in concreto.

O STJ perfilha desse entendimento, conforme o seguinte aresto da lavra do Min. JOSÉ DELGADO, bastante esclarecedor:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ISS. FRANCHISING. DECRETO-LEI Nº 406/68. LEI Nº 8.955/94. PRECEDENTES. SOBRESTAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO DO RELATOR. 1. O acórdão a quo julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal na qual se objetivava a declaração de nulidade dos autos de infração bem como a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de que a prestação de serviços franqueada pela EBCT estaria imune à cobrança do ISSQN. (...) 3. O art. 2º da Lei nº 8.955/94 define o contrato de franquia do modo seguinte: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços, e eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”. 4. O “franchising”, em sua natureza jurídica, é “contrato típico, misto, bilateral, de prestações recíprocas e sucessivas com o fim de se possibilitar a distribuição, industrialização ou comercialização de produtos, mercadorias ou prestação de serviços, nos moldes e forma previstos em contrato de adesão”. (Adalberto Simão Filho, "Franchising", São Paulo, 3ª ed., Atlas, 1998, págs. 36/42) 5. O conceito constitucional de serviço tributável somente abrange: “a) as obrigações de fazer e nenhuma outra; b) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público (porque este, além de sujeito ao regime de direito público, é imune a imposto, conforme o art. 150, VI, "a", da Constituição); c) que revelam conteúdo econômico, realizados em caráter negocial - o que afasta, desde logo, aqueles prestados a si mesmo, ou em regime familiar ou desinteressadamente (afetivo, caritativo, etc.); d) prestados sem relação de emprego – como definida pela legislação própria - excluído, pois, o trabalho efetuado em regime de subordinação (funcional ou empregatício) por não estar in comércio.”(Aires F. Barreto,"ISS - Não incidência sobre Franquia", in Rev. Direito Tributário, Malheiros Editores, vol. nº 64, págs. 216/221) 6. O contrato de franquia é de natureza híbrida, em face de ser formado por vários elementos circunstanciais, pelo que não caracteriza para o mundo jurídico uma simples prestação de serviço, não incidindo sobre ele o ISS. Por não ser serviço, não consta, de modo identificado, no rol das atividades especificadas pela Lei nº 8.955/94, para fins de tributação do ISS. (...) (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 581.593/MG, rel. Ministro JOSÉ DELGADO, j. 21.09.2004, DJ 03.11.2004 p. 143, v.u.)

É de se levar em conta, porém, que o art. 48 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, deixa bem claro que as atividades de agenciamento, corretagem ou intermediação no contrato de franquia fazem incidir o ISSQN.

Neste sentido a lição de SÉRGIO PINTO MARTINS: O agente ou intermediário entre as empresas que faz o “franchising” e a empresa franqueada e que aufere comissão para tanto é que será o contribuinte do ISS, sendo devido o imposto sobre o preço de seu serviço. Não se tributa a taxa cobrada do franqueador ao franqueado pelo uso da marca ou serviço ou “royalty”, mas a comissão pela intermediação, corretagem, agenciamento de contratos de franquia valor recebido pelo intermediário a título de comissão é que será tributado pelo ISS(8).

Assim, a relação contratual de franquia, isoladamente considerada, não configura fato gerador do ISSQN, mas o agenciamento desse contrato sim.

De resto, como dito antes, a tributação dependerá das circunstâncias do caso concreto.

5. SÍNTESE CONCLUSIVA:

Eis as principais ilações deste escrito:

1. Como se vê, o contrato de franquia é uma alternativa bastante viável de investimento, seja ao franqueador, seja ao franqueado, pois aquele amplia consideravelmente a oferta de seus produtos, ao passo que este investirá seu capital numa marca que tem credibilidade perante o consumidor, reduzindo as possibilidades de fracasso do negócio;

2. O contrato de franquia pode ser livremente estipulado pelas partes, muito embora possua um padrão pouco variável;

3. Obriga a lei o franqueador a fornecer aos interessados em celebrar o contrato de franquia uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, sob pena de anulabilidade do contrato;

4. O contrato de franquia pode ser, e normalmente é, de adesão;

5. O contrato de franquia pode se extinguir nas seguintes hipóteses: 1) expiração do prazo contratual; 2) distrato; 3) resilição unilateral, em razão do inadimplemento de obrigação contratual por um dos contraentes; 4) pela existência de cláusulas que permitam a extinção contratual unilateral e desmotivada; 5) pela anulabilidade;

6. Não existe qualquer relação de trabalho, ainda que subsidiariamente ou solidariamente, entre os empregados do franqueado e o próprio franqueador;

7. O ISSQN não incide sobre a relação de franquia, até porque não previsto na Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, bem como não há prestação de serviços entre as partes contratantes;

8. As atividades de agenciamento, corretagem ou intermediação no contrato de franquia fazem incidir o ISSQN.

Notas:

1. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 443-444.

2. op. cit., p. 490.

3. COELHO, Fábio Ulhoa, op. cit., p. 444.

4. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. III (contratos em espécie), p. 598.

5.COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 444.

6. DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 58, v. IV.

7. RODRIGUES, Marcelo Colapietro. Responsabilidade trabalhista do franqueador. Informativo Jurídico Vigna Advogados Associados, São Paulo, pub. 01.12.2005, disponível em http://www.vigna.adv.br/default.asp?resolucao=1024X768, acesso em 20.01.2006.

8. MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Imposto sobre Serviços, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 121.